4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’na Göre Aile Konutunun Önemi

ve

Aile Konutu Şerhi

 

Prof. Dr. Şükran ŞIPKA

 

I) Giriş

4721 sayılı Medenî Kanun[1] ile birlikte aile hukuku bölümünde büyük bir reform yapılmıştır. Aile hukukunun, evliliğin genel hükümleri ve yasal mal rejimi ile, çocuk hukuku dediğimiz soybağı ve evlât edinme bölümü esaslı değişikliklere uğramıştır.

Bunlardan konumuzu oluşturan “aile konutu” da ilk defa bu Medenî Kanun ile birlikte aile hukukuna girmiştir. Ayrıca evliliğin genel hükümleri bölümü, aile reisliği, evlilik birliğinin temsili, evlilik birliğinin giderlerine ortak katılma, konutun birlikte seçimi, eşlerin hukukî işlem özgürlüğü ve tasarruf yetkisi konularında yepyeni hükümlerle donatılmıştır. Tüm bu değişiklikler çok ayrık durumlar dışında, kaynak İsviçre Medenî Kanunu’nun 1984 yılında kabul edilip, 1988 yılında yürürlüğe giren aile hukuku bölümünden çevrilerek bize alınmıştır.

Aile hukuku bölümündeki bu yeni düzenlemelerin sebebi, kısaca, evlilik birliğinde eşlerarası eşitliğin sağlanması çabalarının bir sonucudur. Anayasamızın 41. maddesinde Ekim 2001 tarihinde yapılan 4709 sayılı değişiklik ile, “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır” hükmü kabul edilmiştir. Bu düzenlemenin gereği ve ayrıca çeşitli uluslararası sözleşmelere attığımız imzalar karşısında, iç hukukumuzda cinslerarası eşitliğin sağlanması gereği, aile hukukumuzda bu alanda değişiklikler yapmamızı zorunlu hale getirmişti. İşte aile konutunun yeni Medenî Kanun’da özel olarak bir koruma altına alınması, bu gelişmelerin bir sonucudur. Bu koruma ile birlikte, aile konutu üzerinde bazı hukukî işlemlerin geçerliliği hak sahibi olmayan eşin rızasına bağlı kılınmıştır[2].

1)   Genel olarak konut kavramı

            Konut, sözlük anlamı olarak, “içinde oturulan yapı, ev, ikametgâh, mesken” ve ayrıca “yerleşme amacı koşulu aranmaksızın bir kişinin oturduğu yer” olarak tanımlanmıştır. Medenî Kanun’un 19. maddesinde ise yerleşim yeri (ikametgâh) kavramı “bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yer” olarak ifade edilmiş olması dolayısıyla, konut kavramı her zaman bu anlamda “yerleşim yeri” olmayabilir.

            Özet olarak konut, insanların, kötü hava koşullarından, düşmanlardan, tehlikelerden korunduğu, dinlendiği, özel hayatını sürdürdüğü, az çok kapalı ve güvenlikli barınaklardır. Konut her zaman bir “ev” ya da “bina-yapı” da olmayabilir. Kişinin barınmasına elverişli ve -sürekli olmasa da- yerleşme amacıyla kullandığı çeşitli taşınır ya da taşınmaz bölümler konut olarak nitelenebilir. Örneğin otel odası, kulübe, gemi kamarası, mavna, kayık v.b. yerler de konut olarak kabul edilmektedir[3].

            Eski çağlardan beri “konut” kutsal sayılmıştır. Çeşitli hukuk düzenleri de “konut”u koruyan düzenlemeler getirmişlerdir. Çağdaş hukuk düzenlerinde ise “konut”, kişi dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliğine ilişkin olarak korunmuştur. 1982 tarihli Anayasamızın 21. maddesinde de “konut dokunulmazlığı” Temel Haklar ve Ödevler ana başlığı altında, Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması alt ayırımında anayasal güvenceye kavuşturulmuştur.

            Böylece konut dokunulmazlığı, kişi dokunulmazlığının bir sonucu olmuş, ayrıca TCK. 193. maddede “konut dokunulmazlığını ihlâl” bir suç olarak düzenlenmiş ve cezaî yaptırım getirilmiştir. Ancak bu korumadan yararlanabilmek için o konut üzerinde geçerli bir hakka sahip olmak gerekir. Bu, mülkiyet olabileceği gibi, kiracılık veya başka bir aynî hak sahipliği gibi bir hak olmalıdır. Üzerinde üstün bir hak sahibi olunmayan konutun korunmasından da söz edilemez.

2)   Aile konutu tanımlaması

a)    Genel olarak

Biz burada özellikle eş ve aileler için özel bir öneme sahip olan “AİLE KONUTU” kavramı ve bunun getirdiği hukukî sonuçlara değinmek istiyoruz. Aile konutu, TMK. m.194 hükmünde şu şekilde düzenlenmiştir:         

                   Aile Konutu

                  Madde 194

      Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki    hakları sınırlayamaz.

      Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir.

      Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.

   Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı hâline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur.

Aile konutu kanunda tanımlanmamış olmakla birlikte, “aile konutu”ndan ne anlaşılması gerektiği bilimsel görüşler ve tartışmalarla ortaya konulmaktadır.

Medenî Kanunda “aile konutu” kavramı, ilk olarak “Evliliğin genel hükümleri” bölümünde, 186/I maddesinde “ortak seçilen konut “şeklinde yer almış, daha sonra da 194.madde başlığı ve içeriğinde teknik anlamda düzenlenmiştir. MK. m.186/I hükmüne göre eşler oturacakları konutu birlikte seçerler...” Bu kural gereğince bir yandan eski MK. m.152/II hükmündeki “evin seçiminin kocaya ait olduğunu belirten hüküm yürürlükten kaldırılarak, bu konuda da eşler arasındaki eşitlik ilkesi sağlanmış, diğer yandan da, ailenin eşler tarafından birlikte seçilen konutta oturacakları da vurgulanmıştır.

Bu sonuç MK.185/son maddede yer alan “eşler birlikte yaşamak zorundadırlar...” kuralının bir uzantısıdır. Gerçekten, yeni Aile Hukuku düzenlemelerinde “evlilik birliği” bir arada yaşama yükümlülüğünü de içerir. Ancak bu yükümlülük, eşlerin ayrı yerleşim yeri edinmelerine engel değildir. Yeni MK. 21. maddede getirilen düzenleme sonucu, artık kadın eşin yasal yerleşim yeri, kocanın yerleşim yeri olmaktan çıkarılmıştır. Böylece eşler haklı nedenlerin varlığı halinde, ayrı yerleşim yeri edinebileceklerdir.

MK. 186. maddede sözü geçen konut, müşterek oturulacak yerdir. Bu yerin mutlaka bir ev ya da yapı olması gerekmez. Yukarıda “konut” tanımında belirttiğimiz gibi, eşlerin müşterek konutu da, bir kiralık daire, oda, otel odası, baraka, karavan hatta gemi v.b. yerler olabilir.  Bu nedenle sadece geniş anlamda konut değil, ailenin barındığı, yaşadığı yer (mekân) “aile konutu” olarak nitelendirilmelidir.

“Aile konutu”nun nitelendirilmesinde söz konusu olan “aile”, yasal bir “evlilik birliği” oluşturan ailedir. Bu nedenle evli olmayan bir kişinin başkaları ile birlikte oturduğu ve kullandığı konutlar, konumuzu oluşturan MK. m.194 anlamında “aile konutu” sayılamayacaktır.

b)    Ülkemizde aile konutunun önemi ve belirlenmesi meselesi

Aile konutu, Türk toplumu ve aile yapısında özel bir önem taşıyan ve kadın eşin çocukları ile birlikte sığındığı, bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, acı ve tatlı günlerin içinde yaşandığı, sahip olmak için eşlerin uzun yıllar boyunca çalışıp çabaladıkları bir mekandır. Ancak TMK. m.194 hükmünde ve madde gerekçesinde “aile konutu” nun tanımı ya da onu belirleyici öğeler verilmediğinden, bizde de İsviçre Hukuku’nda olduğu gibi, “aile konutu kavramı” bilimsel görüşler doğrultusunda ve somut olayın özellikleri, eşlerin iradeleri, çocuklarla olan ilişkileri, ailenin sosyal yaşantısı ve konutun dış unsurlarla da aile konutu olduğunun anlaşılabilmesi gibi bazı olguların değerlendirilmesi sonucu belirlenebilecektir.

Aile konutu belirlenirken, konutun nasıl elde edildiği, konut üzerinde sahip olunan hakkın türü ya da konutun yeni yasal mal rejimi gereğince kişisel – edinilmiş mal olup olmadığı önem taşımayacaktır. Bu tanımlamada önemli olan husus, hak sahibi olan eşin o konutta eşini ve ailesini oturtma ve barındırmasının hukuka uygun bir nedene dayanmasıdır. Yani eşlerden birinin ya da her ikisinin aile konutu olarak kullandıkları yerde üstün bir hakları olmalıdır. Bu nedenle hukuka aykırı olarak kullanılan bir konut, aile konutu olarak 194. madde kapsamında korunmayacaktır. Aile konutu üzerinde eşlerden birinin (ya da her ikisinin) üstün hak sahipliğini aşağıda ayrıca inceleyeceğiz.

Burada üzerinde durmak istediğimiz bir mesele de, birden fazla konutun “aile konutu” sayılıp sayılamayacağıdır. Yukarıda aile konutunun tanımlamasını yapmaya çalışırken, İsviçre Hukuku’ndaki ilgili madde gerekçesi ve bilimsel görüşlere göre, aile konutunun ailenin yaşam merkezi sayılan mekan olduğunu belirttik. Ancak öyle somut olaylar olabilir ki, ailenin yaşam merkezi iki ayrı konutta da geçebilir. Örneğin ülkemizdeki aile-eğitim ilişkisi çok özel bir durumdur. Aileler genellikle çocuklarının eğitim göreceği okula göre bir konut ya da yerleşim yeri edinirler. Bunun yanında meslek ve iş yaşamı da ailenin ya da aile bireylerinin çalıştığı şehir, bölge, ilçe v.b. (hatta yabancı bir ülke) gibi yerlerde bir konut edinmesini zorunlu kılar. Bu gibi istisnaî durumlarda aile konutu, her iki konut da sayılmalıdır[4].

 

II) AİLE KONUTU ÜZERİNDE DİĞER EŞİN RIZASINA BAĞLANAN HUKUKÎ İŞLEMLER

1)    Kira sözleşmesini fesih

TMK. m.194/I hükmünde bu hukukî işlem açık olarak yer almıştır. Ayrıca, bazı yabancı hukuk sistemlerinde de kira sözleşmesine ilişkin özel düzenlemeler getirilmiştir[5]. Ancak 194. madde sadece kira sözleşmesinin feshinde diğer eşin rızasını aramaktadır. İsviçre’deki bilimsel görüşler doğrultusunda, kira sözleşmesini sona erdiren ve tahliye tehlikesi yaratacak olan her türlü hukukî işlemin diğer eşin rızasına bağlı olması, bu normun amacına uygun bir yorum olarak ileri sürülmektedir.

Bu anlamda yazılı tahliye taahhüdü, kiracı ile ev sahibinin anlaşarak, kira sözleşmelerini sona erdirmeleri, kira sözleşmesi şerhinden feragat edilmesi, açılan tahliye davasını kabul gibi hukukî işlemler de, aile konutunun kaybedilmesi tehlikesi doğuran hukukî işlemler olarak rızaya bağlı sayılmalıdır[6].

2)    Mülkiyetin devri işlemleri

a.İradi devirlerde

TMK. m.194/I hükmü gereğince aile konutunun DEVREDİLMESİ diğer eşin rızasına bağlı bir hukukî işlemdir. Aile konutunun diğer eş ve aile birliği için korunma sebeplerinin başında, konutun mülkiyetinin kaybedilmesine bağlı olarak, diğer eşin ve ailenin oturma hakkının ellerinden alınması gelir. Bu nedenle aile konutunun mülkiyetinin devri, 194. madde kapsamında diğer eşin rızasına bağlı bir hukukî işlem olarak kabul edilmiştir. Aile konutunun mülkiyetini devreden hukukî işlemler Borçlar Hukuku ve Eşya Hukuku’nun kuralları kapsamında değerlendirilmelidir. Mülkiyetin naklini sağlayan tasarruf işlemleri, Borçlar Kanunu kuralları gereği, iradeye bağlı devir ve temlik borcu doğuran sözleşmelerin ifasından doğabileceği gibi, cebrî icra, kamulaştırma gibi, irade dışı mülkiyet devirleri ile de karşımıza çıkabilir. Bu nedenle aile konutunun mülkiyetinin devrini, hak sahibi olan eşin kendi iradesi ile yaptığı borçlandırıcı ve tasarruf işlemleri   ve irade dışı mülkiyet devirlerini ayırarak incelememiz gerekir. Bu işlemler satış, bağış, trampa, bir şirkete aynî sermaye olarak özgüleme, satış vaadi sözleşmesinin tapuda şerh verilmesi gibi, mülkiyeti devreden ya da devir borcu doğuran sözleşmeler ve hukukî işlemler olabilir.    

b.Hak sahibi eşin iradesi dışında mülkiyet devirlerinde (cebri icra ya da kamulaştırma halinde)

 

194. madde sadece hak sahibi eşin aile konutunun devrine ilişkin iradî işlemlerini diğer eşin rızasına bağlamıştır. Bu nedenle, cebrî satışlarda ve kamulaştırma olaylarında diğer eşin rızasının gerekmeyeceği kabul edilmelidir[7].

3)    Aile konutu üzerinde kullanma ve yararlanma hakkı tanıyan sınırlı aynî haklar kurulması ya da kaldırılması

Aile konutu üzerinde hak sahibi olan eşin bu hakkını, üçüncü kişi yararına bir intifa ya da oturma (sükna) hakkı ile sınırlaması, TMK. m.194 hükmü kapsamında, “aile konutu üzerindeki hakların sınırlanmasına ilişkin” hukukî işlemlerden sayılacağından, diğer eşin rızasına bağlı işlemlerdendir. Zira, üçüncü kişi yararına kurulan intifa ya da oturma hakkı,  diğer eşin ve ailenin aile konutundan yararlanma hakkını bertaraf ederler. Bu nedenle aile konutunun korunma sebebi olan, diğer eşin ve ailenin barınma hakkı bu işlemlerle ellerinden alınmaktadır. Aile konutu üzerindeki bu hakkı kaldıran ya da sınırlandıran her hukukî işlem için m.194 hükmü diğer eşin rızasını aramaktadır.

Böylece, aile konutu üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan eşin, üçüncü kişiler lehine kuracağı sınırlı aynî haklardan ancak İNTİFA, OTURMA ya da ÜST HAKKI, diğer eşin ve ailenin oturma hakkını tehlikeye sokacağı için, bu işlemler için diğer eşin rızası aranacaktır. Şayet bu haklardan birine dayanılarak aile konutunda oturuluyorsa, bu takdirde sınırlı aynî hak sahibi eş, diğer eşin rızasını almadan bu sınırlı aynî haktan FERAGÂT edemeyecektir[8].

 Ayrıca bize göre KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ yapma ve şerh ettirme (TMK. m.1009) de yine aile konutunun kaybı tehlikesi doğurduğundan, diğer eşin rızasına bağlı hukukî işlemlerden sayılmalıdır.

Aile konutunun hak sahibi eş tarafından kendi veya bir üçüncü kişinin borcuna güvence oluşturmak için rehin göstermesi (ipotek ettirmesi) için gerekli hukukî işlemler ve tapuda tescil işlemlerinin, TMK. m.194 anlamında diğer eşin rızasını gerektiren bir hukukî işlem olduğu da Türk hukuk literatürü ve Yargıtay uygulamaları ile kabul edilmektedir.

III)  RIZA ALINMAMASININ HUKUKÎ SONUÇLARI

TMK. m.194 hükmü gereğince, aile konutu üzerinde hak sahibi olan eş, aile konutunu etkileyen bir işlemi eşinin rızasını almadan yaparsa, bu işlemin kural olarak GEÇERSİZ olduğu ve geçersizliğin de KESİN HÜKÜMSÜZ olduğu kabul edilmektedir[9].

İlgili madde düzenlemesi gereğince, kira sözleşmesine taraf olan veya aile konutu üzerinde üstün bir hakka sahip olan eşin, bu konut ile ilgili hukuki işlemlerinde diğer eşin açık rızası aranmaktadır. Böylece bu düzenleme eşin aile konutu üzerindeki bazı yasal haklarını ve tasarruf özgürlüğünü sınırlamış olmaktadır. Yasa koyucunun buradaki genel amacı, aile konutunun maliki olan eşin, ailenin barınma ihtiyacına zarar verici davranışlarının önüne geçmektir. Aile konutu üzerinde malik sıfatına sahip olan eşin, diğer eşin rızasını almadan yapacağı devir veya tasarruf işlemleri, “kanundan doğan tasarruf sınırlandırması” olarak kabul edilmekte ve rıza alınmadan yapılan tapu kaydı “yolsuz tescil” sayılmaktadır.

Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, Aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshetmişse, aile konutunu devretmişse veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlanmışsa bu işlemlerin iptali istenebilecektir. Aile konutunun devri halinde devrin iptali ve tapu kaydının tekrar aile konutunun maliki olan eş adına tescili talep edilebilecektir. Doktrin ve mahkeme içtihatlarında, diğer eşin rızası alınmadan yapılan işlemin kesin hükümsüz olduğu, kesin hükümsüzlüğün rızası alınmayan eş tarafından her zaman ileri sürülebileceği, kesin hükümsüzlüğün tespiti için dava açmaya bile gerek olmadığı, hâkim tarafından re’sen dikkate alınması gerektiği kabul edilmektedir.

 

IV)  RIZANIN ALINMA ŞEKLİ VE ZAMANI

194. madde kapsamında diğer eşin rızasının alınması için, en azından yapılacak hukukî işlemin belirlenmiş olması gerekir. Yoksa, işlemin gerektirdiği tüm aşamaların (muamelelerin) yapılması, ya da yapılma aşamasına gelinmesi beklenmez. Ancak rıza, henüz daha bir hukukî işlemin yapılması söz konusu olmadan önce de verilemez.

Buna karşılık, belirli bir hukukî işlem için rıza, hukukî işlem yapılmadan önce, yapıldığı esnada ya da yapıldıktan sonra (belirli bir süre içinde) verilebilir. Böylece rızası aranan eş, ya belirlenmiş hukukî işlem için önceden olur (muvafakat) verebilir, ya işleme bizzat katılabilir ya da rızası olmadan yapılan işleme sonradan onay (icazet) verebilir.

TMK. 194. madde, eşin rızasının “AÇIK” olacağını belirtmiş, buna karşılık belirli bir şekil şartı öngörmemiştir. Bu nedenle rızanın “SÖZLÜ” olarak da verilebileceği kabul edilmektedir. Kanun yürürlüğe girdikten sonra, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nün 2002/7 sayılı ve 11.06.2002 tarihli bir genelgesi yayınlanmıştır. Bu genelgeye göre aile konutu şerhi bulunan taşınmazlarda hak sahibi olmayan eşin rızası alınmadıkça, tasarruf işlemlerinin yapılmayacağı bildirilmiş, ancak rızanın şekli hususunda bir açıklık getirilmemiştir. Uygulamada izlediğimiz kadarıyla, tapu memurları, eşin rızasının noterden bir muvafakatname şeklinde olmasını aramaktadır[10]. Doğal olarak, eşin bizzat tapudaki işlemlere katılması ile, sözlü rızası tutanağa geçirilerek de, rıza koşulu yerine getirilebilecektir.

 

V) AİLE KONUTU ŞERHİ VE BU ŞERHİN HUKUKÎ SONUCU

TMK. m.194/III hükmü, aile konutunun maliki olmayan diğer eşe, tek taraflı beyanı ile taşınmazın tapu kaydına “AİLE KONUTU ŞERHİ” verdirebilme hakkı tanımıştır. 194/III hükmüne göre, malik olmayan eşin talebi üzerine verilecek ŞERH, kurucu değil açıklayıcı bir şerh olacaktır.  Böylece “aile konutu şerhi” bulunmayan taşınmazlar için dahi özellikle bu konutun aile konutu olduğunu bilen ya da bilmesi gereken üçüncü kişiler açısından işlem kesin hükümsüz sayılacaktır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 15.04.2015 tarihli ve 2013/2-2056 E. ile 2015/1201 K. nolu kararından özetle;

“……. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ipotek işleminin davacı ve ipotek veren davalı ile aynı çatı altında oturan müşterek çocukların kullandığı krediye teminat teşkil etmek üzere kurulmuş bulunmasına göre, bu hususun davacının ipotek işleminden haberdar olup bu işleme muvafakat ettiği anlamına gelip gelmediği noktasında toplanmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir. TMK’nın 193. maddesi ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte TMK’nın 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin” korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi tek başına bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. TMK’nın 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “açık” olması gerekir (GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler; Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, Birinci Basıdan İkinci Tıpkı Bası, 41-42 sh.). 13 Her ne kadar ipotek doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyorsa da, hak sahibi eşin kötüniyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin açık rızası şarttır”.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2014/2096 E. ile 2015/2322 K. nolu 25.10.2015 tarihli kararından özetle;

“…Somut olaya gelince, dava konusu taşınmazın tapu kaydında ipotek tesis edildiği tarihte aile konutu şerhi bulunmadığı açıktır. Ne var ki, davalı banka tarafından düzenlettirilen değerlendirme raporunda dava konusu taşınmazın vasfı ve kullanımının mesken olduğu tespit edilmiş, bu işlem sırasında davalı Banka tarafından davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Bu durumda, TMK 194/1 maddesi eşin açık rızası arandığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır. Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya uygun olup, direnme kararının ONANMASINA…”.

Yargıtay 2. HD., 13.12.2016 T., 2016/6150 E., 2016/15898 K. sayılı kararı;

“Davalı şirket, dava konusu taşınmazın tapu kaydında aile konutu olduğuna dair bir şerhin bulunmadığını ve iyiniyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Hukuk Genel Kurulu “Emsal davalarda” gerekçesi aşağıya “Aynen” alınan 2013/2- 2056 esas. 2015/1201 karar ve 15.04.2015 günlü kararı ile “Yeni bir uygulamaya” geçmiştir. Hukuk Genel Kurulunun benzer davalarda da sürdürülen yeni uygulaması Dairemiz tarafından da benimsenmiş olup Dairemiz emsal bütün davalarda Hukuk Genel Kurulunun aşağıdaki görüşlerine aynen katılmaktadır. Emsal Hukuk Genel Kurulu kararında yer alan yerel mahkemenin “Direnme gerekçesinde” açıkça belirtildiği üzere Türk Medeni Kanunu madde 194 hükmü ile eşlerin fiil ehliyetine getirilen sınırlama aile konutuna şerhin konulması ya da konulmaması koşuluna bağlanmadığı gibi işlem tarafı olan üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmamasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konulunu devredemez veya aile konutu üzerinde[1]ki hakları sınırlayamaz,” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi “Konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa dahî aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta aksine aile konutu olduğu için şerh 17 konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “Kurucu” değil “Açıklayıcı” şerh özelliğini taşımakladır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “Emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “Belirli olan” bir işlem için verilebilir. Türk Medeni Kanunu madde 193. hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanunu 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “Aile birliğinin korunması” amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin “Açık rızası bulunmadıkça” aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi “Tek başına” bir ayni bakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma “Ancak diğer eşin açık rızası alınarak” yapılabilir. Türk Medeni Kanununun 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “Açık” olması gerekir (...., Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler; ...). Her ne kadar ipotek doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkım engellemiyorsa da, hak sahibi eşin kötüniyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin “Açık rızası” şarttır. Somut olayda, davalı eş dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı şirket lehine ipotek tesis etmiş, bu işlem sırasında davalı eş tarafından davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde eşin “Açık rızası” alınmadan yapılan işlemin Hukuk Genel Kurulunca da açıkça ifade edildiği üzere “Geçerli olduğunu” kabul etmek imkansızdır. Eş söyleyişle eşin “Açık rızası alınmadan” yapılan işlemin “Geçersiz olduğunu” kabul etmek zorunludur.”

Öncelikle yukarıda yer verdiğimiz Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay Kararında da belirtildiği gibi, buradaki iyi niyet, konutun aile konutu olduğunu ve devreden kişinin “evli” olduğunu bilip bilmemekle ilgilidir. Tapuda aile konutu şerhi bulunmasa dahi, şayet devralan ya da ipotek lehdarının, konutun aile konutu olarak kullanıldığını biliyor ve bilmesi gerekiyorsa, artık bu kişilerin TMK. 1023. madde kapsamında iyiniyetinden söz edilemez.

VI) AİLE KONUTUNUN KORUNDUĞU DİĞER DÜZENLEMELER

Aile konutu 194. madde dışında mal rejimleriyle ilgili olarak, yasal mal rejimi olan “edinilmiş mallara katılma rejimi” içinde 240. maddede, “paylaşmalı mal ayrılığı rejiminde” 254. maddede ve “mal ortaklığı rejiminde” 279. maddede yer almaktadır. Bunların dışında sağ kalan eşin mirasçılığı bölümünde de TMK. 652. maddede de düzenlenmiştir. Tüm bu maddelerde ortak olan nokta, sağ kalan eşin aile konutu üzerinde kanundan doğan bir hakkının bulunmasıdır. Bu hak ya yasal intifa, ya da  yasal alım hakkı olarak belirlenmiştir[11].

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun[12] Kira sözleşmeleri bölümünde 349. maddede, “aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda, kiracı eşin, diğer eşin rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemeyeceği” düzenlenmiştir.